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浅谈水务国有企业合同法律风险及对策
更新时间:2020-06-22 来源:深圳市深水光明水务有限公司 作者:曾永锋

摘要改革开放以来,水务国有企业不断完善市场化运行机制,基本建立了产权明晰、政企分开、管理科学的现代企业制度,促进了水务国有企业的跨越化发展。但同时,市场交易也面临较大的合同法律风险。鉴于此,为避免水务国有企业的合同法律风险,笔者从识别合同各个环节可能存在的法律风险,提出防范风险的相应对策,以期达到减少合同法律纠纷案件,维护水务国有企业的合法权益的目的。

关键词水务国有企业、合同、法律风险、对策

      改革开放以来,水务国有企业不断完善市场化运行机制,基本建立了产权明晰、政企分开、管理科学的现代企业制度。而深圳作为改革开放的窗口城市,国有企业市场化改革尤为突出。2011-2017年笔者就职于深圳市水务集团董事会办公室,作为该集团的法务人员,每年审查合同上百份,积累了大量的合同审查实务经验。据此,结合自身工作经验和法律知识理论,通过识别合同各个环节可能存在的法律风险,针对性地提出防范风险的有效措施。

一、合同订立阶段的法律风险

(一)合同主体的风险

      合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对合同当事人具有约束力,受法律保护。合同主体包括自然人、法人和其他组织,各主体的履约能力各不相同。在洽谈合同前,过分相信承揽方会讲诚信,忽略对方资质、资信把关,而实际上,对方主体已经不具备相应资质或履约能力,导致合同无法履行或合同无效的风险,使企业经济受损。因此,合同主体履约能力大小直接关系到合同能否正常履行。

(二)合同内容的风险

1.合同内容无效风险

      根据《合同法》第五十二条规定,符合以下情形的合同无效:1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3)以合法形式掩盖非法目的;4)损害社会公共利益;5)违反法律、行政法规的强制性规定。

      根据《合同法》第五十三条规定,符合以下情形的免责内容无效:1)造成对方人身伤害的;2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

2.合同内容可撤销风险

      根据《合同法》第五十四条规定,符合以下情形的合同可撤销:1)因重大误解订立的;2)在订立合同时显失公平的。

3.合同内容约定不明风险

      笔者在审查内容时,时常发现有些合同内容约定不明,具有二义性,容易在履行时发生争议。如在办公用品买卖合同中约定向卖方采购1 000盒签字笔,就有可能出现一盒12支或24支等结果,两者差异很大。因此,合同中的数量标准必须是法定的无二义性的计量单位。

4.合同内容不完备风险

      笔者在审查标的额较小的合同时,对方当事人提供的合同内容非常简单,仅包括合同当事人,合同标的物、数量、价格和合同生效等主要内容,没有达到《合同法》规定的最低要求。

      根据《合同法》第十二条规定,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款: 1)当事人的名称或者姓名和住所;2)标的; 3)数量;4)质量;5)价款或者报酬;6)履行期限、地点和方式;7)违约责任;8)解决争议的方法。

(三)合同履行阶段的法律风险

1.合同履行不力的风险

      市场交易的核心是当事人对合同条款的完全履行,但市场环境变化莫测,当事人如缺乏诚实守信和契约精神,出现不利因素时往往不履行或不完全履行合同。如新冠肺炎疫情初期,医疗防护用品十分紧俏,尤其是口罩,一天一价,尽管签订了买卖合同,但由于第三方出价更高,卖方以缺货为由不履行或不完全履行合同。而新冠肺炎疫情后期,疫情基本控制且医疗防护用品供应充足时,医疗防护用品的价格不断下降,买方不愿意按之前高价签订的合同继续履行。

2.合同金额超付的风险

      一般合同的标的额都是固定的,只要相关部门严格审批支付,不会导致合同出现超付现象。但由于工程合同的特殊性,该类合同的价款是工程暂估价,发包方按照施工进度来支付工程进度款,而支付工程进度款以工程暂估价为标准,当最终结算价大幅低于工程暂估价时,存在合同金额超付的风险。

      笔者在工程审计的过程中发现公司一单阀门更换工程合同,暂估价为14万余元,但结算审计价格仅11万多元,超付了2万余元给施工方。

3.合同变更的风险

      由于在签订合同时,当事人的认知存在一定的局限性,合同在履行过程中往往需要变更合同内容来实现各自的真实目的,那么合同当事人主要通过签订补充协议和现场签证等方式来变更合同内容。在工程合同中对工程量进行变更比较普遍,符合实际情况的合同变更是正常的,但当工程变更不真实时,会导致另一方的合法利益受损。

(四)合同争议阶段的法律风险

1.法务人员介入不及时的风险

      在合同履行过程中,业务主管部门负责与合同相对方沟通联系,即使合同出现争议时法务人员也很少及时介入,这直到争议无法协商解决。而需要提起诉讼时,法务人员才参与进来,但合同争议时的有利证据无法固定,法务人员丧失了最佳介入时机,给后续诉讼带来了一定困难。

2.诉讼难的风险

      当对方违约需要通过诉讼解决时,由于合同中没有明确约定争议解决的管辖法院,只能到违约方所在地的法院提起诉讼,如违约方不在本市,增加了诉讼成本,导致诉讼难的风险。

3.执行不能的风险

      在合同纠纷案中,守约方打赢了官司并不代表能一定挽回经济损失。由于我国公司法人属于有限责任制,当公司法人转移财产或没有财产时,许多案件存在执行不能的风险,需要在提起诉讼时采取有效措施。

二、水务国有企业合同现状分析

(一)市场交易中占主导地位

      水务国有企业的经营范围一般为生产、经营自来水,经营污水处理、回用及雨、污水排放,经营管理自来水供水泵站和管网及雨、污水泵站和管网,各类市政公用工程的施工业务等,主要保障城市供用水需要,为广大市民提供用水服务,属于公用事业类国有企业,市场竞争较小,在市场交易中占主导地位。如公司对外采购的药剂、设备物资、工程及服务,水务国有企业属于甲方,在合同内容谈判上有一定优势。

(二)法律业务边缘化

      基于在市场交易的主导作用和诚实守信,水务国有企业违反合同约定的法律纠纷案件较少,法务人员似乎可有可无,因此,法律业务处于公司的边缘地带。近年来,随着依法治企的不断推进,水务国有企业领导逐渐意识到法律业务的重要性,但这还远不够。

      笔者是于2011年入职水务国有企业的法务人员,十年来作为公司原告代理人出庭的法律案件寥寥无几,作为被告代理人出庭的法律案件平均每年2起左右。以打赢官司作为法务人员最直接的价值体现,但由于水务国有企业的法律纠纷案件少,法务人员未能充分发挥其价值,导致法律业务未被足够重视。

(三)法律队伍不强

      由于法律业务未被高度重视,水务国有企业无法建立一只强大的法律队伍。一级水务国有企业的法务人员编制2~3人,二级水务国有企业的法务人员编制1~2人,二级以下的水务国有企业的法务人员编制0~1人,因此,水务国有企业的法务人员在维护公司合法权益方面有一定局限性,特别是面对合同当事人违约时,作为原告起诉违约方的法律专业人才比较缺乏。同时,法律事务机构独立性不强,没有独立的法律部门,法律部门通常寄居于其他业务部门之下。

三、有效防范合同法律风险的对策

      通过识别合同各个环节可能存在的法律风险和现状分析,笔者建议主要从以下七个方面采取有力措施,有效防范水务国有企业合同法律风险,避免合同法律纠纷,维护水务国有企业的合法权益。

(一)建立合同管理制度

      在市场经济下,水务国有企业对外签订的合同较多,很有必要对合同管理制度化和规范化。在合同管理制度中明确签订书面合同的交易事项、合同必备条款、合同审批及签署流程、合同履行和变更、合同纠纷处理、合同归档和保管等内容,规范合同成立至终止的全生命周期的管理。

      建立合同管理制度有利于水务国有企业依法依规的管理合同,稳定市场交易安全,降低合同法律风险,减少合同法律纠纷,维护公司的合法权益。

(二)严格审查合同的合法性、完备性和可行性

      防范合同法律风险的关键在于严格审查合同的合法性、完备性和可行性。结合多年的合同审查实务,笔者认为合法性主要体现在合同当事人的合法性、内容的合法性等;完备性主要体现在条款齐备、表述具体明确、手续完备等;可行性主要体现在资信及履约能力、担保方式等。

1.合同合法性风险防范措施

(1)合同主体合法性

      合同审查人员在审查合同时先要查看合同相对方是否签订合同的主体资格,通过仔细审查对方的营业执照,登陆所在地工商登记主管机关的门户网站或天眼查等平台查询合同相对方的基本信息。只有独立法人才符合主体资格,分支机构和内设部门,需要有独立法人的授权才能签订合同,否则主体不合法。

      对于建设工程合同而言,承包人必须取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。如果承包人没有取得建筑施工企业资质或超越资质等级,签订的建设工程施工合同无效。因此,法务人员还要严格审查对方是否提供了相应资质证书。

(2)合同内容合法性

     合同受法律保护,具备法律效力的前提是合同内容合法,否则合同自始至终不发生法律效力。因此,法务人员在审查合同时必须严格审核,除法律、行政法规外,还有部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。尽管合同法规定合同无效的法定情形是违反法律和行政法规,但是违反其他法规和规章可能导致当事人承担不利的诉讼后果。此外,法务人员还要审查合同中是否存在不合法的免责条款。

2.合同完备性风险防范措施

      合同完备性是衡量合同质量高低的标准之一,要求法务人员起草合同权利义务完备和严密。合同完备性主要包括两方面,一方面是合同结构的完备,另一方面是合同具体约定的完备。

(1)合同结构的完备

      《合同法》规定合同一般包括的条款有当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。这是最基本的要求,且合同类别较多,所以仅按合同法规定的条款起草合同是不够完备的。

      水务国有企业涉及的主要合同为买卖合同、工程合同和服务类合同,这三类合同既有通用条款,也有专用条款。其中,买卖合同中还需要有验收条款、风险转移条款和质量保证条款等;工程合同中还需要有安全施工条款、工程变更条款、竣工验收条款、保险条款、担保条款和结算条款等;服务类合同还需要知识产权条款和保密条款等。

(2)合同具体约定的完备

      合同纠纷源于合同条款约定不明,因此合同条款约定明确具体十分重要。笔者结合自身合同审查经验,分别对一些重要条款约定要点进行说明,以防范合同法律风险。

      A.合同标的条款是所有合同必备条款,是合同约定所指向的法律关系,而标的物是合同权利义务所提向的对象。合同标的条款必须清楚明确、准备无误,标的物的名称、型号、规格要具体。

      B.合同数量条款要使用国家法定计量标准,如以单位个数、重量、面积、长度、容积和体积等作为计算标准,同时明确约定合理差额。

      C.合同价款的支付一般分期支付,每期支付有支付条件,当支付条件成就时,约定多少个工作日内支付。作为买方而言,没有明确约定支付具体时间更有利,对于卖方而言,则明确约定支付具体时间有利。此外,对暂估价的合同要严格控制支付比例,结算前支付控制在暂估价的百分之八十,防范因结算价比暂估价过低而超付的风险。

      D.风险转移条款约定买卖双方对合同标的物毁损、灭失的责任承担,如合同中没约定,则按法定。根据《合同法》规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。法定规定标的物在途期间的风险由买方承担,不利于买方。作为买方,应在合同中约定标的物验收合格后风险转移给买方。

      F.违约责任条款是守约方的重要保障,也是违约方的威慑武器,充分利用好违约条款对当事人双方都有重要作用。笔者在审查合同过程中发现违约责任条款模糊不具体,等同于没有约定,对守约方十分不利,在当方违约时,守约方需要举证证明对方违约造成的损失,一般举证非常困难。如在合同中明确约定了违约金,一旦一方违约,守约方可请求违约方支付约定的违约金。

      G.争议解决条款是双方发生纠纷时选择哪个管辖法院或仲裁机构。我国实行“裁审择一、或裁或决”制度,选择仲裁机构进行仲裁和向法院提起诉讼是相互排斥的。不能在合同中既约定仲裁机构又约定法院,否则视为无约定。如约定仲裁,水务国有企业所在地有设立仲裁机构的,法务人员应在合同中明确约定该仲裁机构的名称。当地没有设立仲裁机构的,不建议采用仲裁方式解决纠纷。如约定法院,水务国有企业法务人员应约定己方所在地的人民法院管辖,约定外地管辖法院会增加诉讼成本和地方法院保护主义的风险。

      H.知识产权条款关系到技术成果的享有权利,作为委托方,如没有在合同中明确知识产权的归属,根据合同法规定,知识产权归受托方所有,对委托方极为不利。因此,作为委托方,法务人员要在合同中明确约定合同项下的知识产权归委托方所有或双方共有。

3.合同可行性风险防范措施

      合同当事人订立合同按合同约定履行来实现合同目的。但合同当事人的履行能力不同,为了保证合同的可行性,法务人员应该对合同相对方进行资信调查。随着互联网的发展,调查企业的资信越来越简便,笔者常用的工具有天眼查APP和国家企业信用信息公示系统等,能快捷查询到合同相对方的注册资本、股东和经营范围等基本信息,同时还能查到公司的诉讼情况、严重违法失信企业名单等信息。通过对合同相对方的资信调查可以排除信誉不好的公司。此外,还可以要求对方提供担保来促使其履行合同,如提供银行履约保函或母公司承担连带担保责任等。

(三)建立常见合同的格式范本

      基于水务国有企业在市场交易中的主导地位,拥有草拟合同的优势权,法务人员应该对常用的工程合同、买卖合同和服务类合同建立合同格式范本,既更好维护公司的合法权利,又大大提高业务部门和法律部门的工作效率。

      笔者在担任公司法务部门负责人后,着手建立了13个常见合同范本,包括工程施工合同、工程设计合同、工程勘察合同、工程监理合同、工程招标代理合同、工程造价咨询合同、工程施工图审查合同、简易工程合同、设备采购合同、车辆采购合同、药剂采购合同、技术服务合同和软件开发合同。合同格式范本经过近三年的运用,获到了业务部门同事的好评,取得了良好的效果。

(四)合同审批流程电子化

      随着内部办公管理信息系统的普及,合同审批流程网上审批十分必要。通过网上审批合同,节省业务部门同事找相关人员签字审批的时间,提高了合同审批效率,同时合同修改在网上留痕,具有可追溯性,避免公司领导审批签字后合同又发生变更风险。

(五)建立合同业务部门与法律部门定期会话制度

      合同订立时,业务部门与法律部门沟通较多,但在合同履行阶段,业务部门与合同相对方对接。法务部门对合同相对方的履行情况知之甚少,当合同发生变更时,法务部门和纪检部门未及时介入,存在变更不实的风险;当合同出现争议时,法务部门未及时介入,存在错过取证最佳时机和财产保全的风险。而建立业务部门与法律部门定期沟通可以防范该风险发生。

(六)建立合同台账和合同原件归档

      法务人员审查完合同后,应该记录合同相关的主要信息,如合同审查日期、合同相对人、标的额、合同类别、有无修改意见和审查人员等。合同签订后,要及时将合同原件存档。合同档案管理有着重要的意义:一是,发生纠纷后,合同本身就是重要证据;二是,合同档案是对企业经营过程的记载,也是对企业经营层决策、执行过程的记载。

(七)加强法律专业人员队伍建设

      企业竞争的核心是人才竞争,同理合同风险防范在于法务人才队伍的建设。法律问题就要专业的法律人士来解决,这样才能避免问题的产生。因此,水务国有企业领导在资源分配和岗位配置上需加大对法务专业人才的投入,建立一支专业化、年轻化和知识化的法律人才梯队,为防范公司合同法律风险保驾护航。

四、结语

      希望通过本文的一些探讨,水务国有企业领导干部能充分认识到合同管理中各阶段的法律风险,并有效运用合同法律风范防范措施,降低合同法律风险,维护公司的最大利益,为公司健康可持续发展贡献一份力量。

参考文献:

   [1]胡为民,齐凯歌.浅析国有企业合同管理法律风险的防范对策[J].前沿,2012(6):77-78.

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   [3]《中华人民共和国合同法》第五十三条.

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   [5]《中华人民共和国合同法》第十二条.

   [6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,法释〔2004〕14号,2004年10月25日发布.

   [7]蔡世军.企业合同审查法律实务(第2版).北京:中国法制出版社,2014,

   [8]李杰,李宗胜.合同审查的思维与方法:风险控制与动态监管解决之道[M].北京:法律出版社,2016. 

   [9]陆都.浅析企业合同管理中的法律风险及其防范对策[J].现代国企研究,2016(12):54-55.

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